张建华与江苏省海安市人民政府房屋征收纠纷上诉案

——行政补偿案件适用变更判决的条件

【案情】

2016年8月1日，海安市政府作出海政房征字〔2016〕4号房屋征收决定，并于当日发布征收决定公告，原告张建华案涉房屋位于征收决定范围内。2017年4月18日，南通建达房地产评估有限公司（以下简称建达评估公司）经依法选定为评估机构后出具房屋征收分户估价报告，载明“产权人张建华的车库面积为32.3平方米，单价为6800元每平方米，补偿额为219640元，装饰装修及附属物补偿合计44563.2平方米”。8月30日，海安市政府向张建华作出房屋征收补偿决定书，认定被征收人张建华的房屋坐落于海安县中城街道宁海中路50号-10，建筑面积为32.3平方米，用途为车库，被征收房屋价值补偿219640元、装饰装修及附属物补偿44563.2元、改变房屋用途停业损失补偿43928元，合计补偿308131.2元。

【审判】

　　江苏省南通市中级人民法院一审判决认为，根据《国有土地上房屋征收评估办法》第九条的规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准。由于涉案房屋未进行权属登记，评估机构经现场测绘，并结合房屋购买时的相关资料，认定涉案房屋用途为车库，确定被征收房屋合法面积为32.3平方米，符合客观事实。涉案评估机构系征收双方协商选定且经公证部门公证确定，评估报告认定涉案房屋用途为车库，与涉案商品房购销合同鉴证书、房地产开发销售发票、商品房规划图纸、照片等证据材料反映内容一致。虽然张建华将车库用于理发经营，但不能据此改变被征收房屋原有规划用途。评估报告根据征收补偿方案有关“经规划批准建设的车库按补偿基准价结合相应的等级成新评估补偿”等规定，结合涉案房屋实际用于理发经营的事实，经综合考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值因素，采用市场比较法评估确定被征收房屋评估单价为6800元每平方米，符合法律规定。案涉征收安置补偿方案确定了两种补偿方式即货币补偿和产权调换，由于涉案房屋为商品房地上一层车库，是作为居住配套设施规划建设，该房屋性质并不因买受人所作不同用途而发生变化，且张建华至今未取得相应的权属证书。张建华坚持要求安置具有合法产权的经营性用房，超过法定补偿范围。海安市政府决定以货币方式补偿，未侵犯张建华的补偿利益。但是，被征收房屋实际用途为经营理发业务，屋内生产生活用品确需予以搬迁的，将会发生搬迁补偿或者补助费用，被诉补偿决定未确定该有关费用，不符合法律规定精神。根据涉案征收补偿方案“征收商业经营性用房，按合法建筑面积给予50元每平方米搬迁补偿”的规定，结合被征收房屋合法建筑面积、实际用途等情况，海安市政府依法应当补偿搬迁补偿费用1615元。因此，判决变更被诉房屋征收补偿决定中被征收房屋总补偿308131.2元为309746.2元。

　　一审宣判后，张建华不服，提起上诉。

　　江苏省高级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

　　本案主要争议问题在于，行政机关作出征收补偿决定遗漏了必要补偿内容时，人民法院能否迳行以判决变更的方式代替行政机关作出判断，还是应当判决撤销后责令行政机关重新作出行政行为？

　　一、行政诉讼结构中的变更判决

　　在行政诉讼中，一般认为撤销判决是最为主要的判决方式，而确认判决、变更判决等属于对撤销判决的例外和补充。撤销诉讼的基本逻辑是行政权与司法权的权力分工，行政是对社会关系的第一次调整，而司法则对行政调整的合法性进行复审。在发现存在行政违法情形时，出于对行政首次判断权的尊重，司法也仅为撤销行政行为，而并不代替行政机关迳行设立或者变更新的行政法律关系。新行政诉讼法将解决行政争议增加为立法目的之一以后，表明行政诉讼的立场发生了一定的变化，即在尊重行政首次判断权的基础上，同时也充分考虑当事人的救济可得性问题。如果能够通过一起诉讼、一份判决、对一个行政行为的_次评价就解决行政争议，则应当避免行政机关二次行为、引发二次诉讼、形成二次判决。

　　解决行政争议的立法目的，首先表现在对义务诉讼判决方式的选择上。行政诉讼法第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第七十三条规定，人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。最高人民法院《关于适用行政诉讼法的解释》第91条还规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责。可见，当人民法院查明行政机关依法负有原告请求的法定职责时，应当直接判决被告履行具体的义务，而非仅作出确认被告的行政不作为违法，或者判决被告履行法定职责。因此，在义务诉讼中，履行（抽象法定职责）判决和履行（具体法定职责）判决的相互关系，并非如一般认识的前者是常态、后者是补充，而是相互补充、互为联系的，这要求人民法院在行政诉讼中主动查明行政机关是否具有原告请求的具体法定职责或给付义务，亦或对原告请求事项仍有裁量判断的余地，并相应作出判决。对撤销诉讼而言，虽然法律没有明确规定判决撤销、判决撤销并责令重作、判决变更的优先适用关系，但人民法院根据解决行政争议这一立法宗旨，在符合法定条件时，主动选择适用变更判决，避免行政相对人受到二次伤害。

　　二、行政裁量权收缩作为判决变更的前提

　　相比撤销或责令重作判决，变更判决更有效率，但与撤销或责令重作判决仍为行政机关保留一定的裁量空间不同，变更判决直接以法院的裁量取代了行政机关的裁量，对行政权与司法权之间的权力分工冲击更大。“与民事诉讼和刑事诉讼相比，行政诉讼最大的特点就在于既要让司法权能够有效监督行政权，又要维护司法权与行政权之间的权力分工。变更判决是行政诉讼中对权力分工冲击最大的判决类型，因此法院在适用时必须谨慎。”变更判决能否适用的关键就在于，要在诉讼效率和权力分工之间找到一个平衡点，这个平衡点必须既能发挥变更判决的效率优势又不至于危及权力分工。由于人民法院是对行政行为的合法性加以审查，因而实质上，变更判决也不是法院以自己（主观上）裁量取代行政机关的裁量，而是法院通过对照法律和事实，（客观上）认为行政机关并没有裁量和判断余地或者裁量权收缩为零，即只能作出某种特定行为。此时，法院即便替行政机关作出判断，也不会限制行政机关的裁量空间。

　　行政裁量一般包括要件裁量、决定裁量和效果裁量。当法律有关作出行政行为的规定存在不确定法律概念时，行政机关享有要件裁量权；当法律对是否作出行政行为给予行政机关自行决定的空间时，行政机关享有决定裁量权；当法律规定对如何作出行政行为由行政机关选择时，行政机关享有效果裁量权。反之，如果法律对行政机关作出行政行为规定了明确、严格的适用条件，属于纯粹的羁束行政，行政机关没有判断余地。

　　虽然行政机关对某一事项具有裁量权限，但由于内在或者外在的因素，行政机关的裁量空间收缩至零，即只有一个法律效果可供选择时，也可认为行政机关没有判断余地。内在因素主要来自于裁量规范的目的，即立法者为什么要在调整这种事实时联结一个如此严重的法律后果。这种重大性一方面通过其保护的法益的重要性体现出来，另一方面也取决于个案中法益具体受到侵害的程度。如对生命和健康的威胁越严重，警察干预的可能性就越大。外在因素主要来自于裁量所处的外部环境，如比例原则要求行政机关在决定采取某项干预或者保护基本权利的措施时必须考虑妥当性、必要性和均衡性，只有这样才不会侵犯基本权利，而如果选择其他的行政措施都不合比例，那么裁量就会收缩为零。又如，行政机关通过平等原则形成自我拘束，即相同情况相同对待，因此基于行政相对人的信赖保护，可能导致裁量收缩为零。同时，与裁量规范处于相同位阶的法律规定也会对裁量收缩产生影响，如建筑法上的邻人保护条款会对有关拆除建筑物的裁量决定产生影响。

　　三、变更判决中对款额确认确有错误的判断

　　将变更判决适用于行政行为对款额的确定、认定确有错误，是行政诉讼法修改后新增加的规定。该条与德国联邦行政法院法第113条第2款类似。该条规定：“如果原告要求改变行政处理所确定的金额或者一个与此相关的确认，法院可以将其确定为另一数额或者用另一个确认来取代原有确认；如果为确定或确认金额所进行的调查需要花费巨大，法院可以在指明未被正确考虑或未被考虑的事实和法律关系的前提下，指定由行政机关基于上述理由计算出金额；行政机关应当立即将新的计算结果通知当事人，此通知的形式不限。”德国联邦行政法院法虽然未明确将行政机关对款额的确认确有错误作为适用变更判决的条件，但实际上变更判决是作为撤销判决的前置程序而存在的，即撤销一个金钱给付的行政处理是在无法变更它的情况下进行的。因此，撤销判决的可允许性对变更判决也是适用的。同时，德国法规定在行政法院变更不方便的情况下（确定或确认金额所进行的调查花费较大），可以判决由行政机关自行变更。

　　确有错误有广义和狭义之分。狭义的确有错误，主要指行政处理的显然错误，即行政处理因为书写错误、计算错误、疏漏或者自动化作业的错误等导致其所表现的内容与行政机关的意思不一致。因为，显然错误在客观上一望可知，即应如何改为正确十分明白，行政机关可以随时更正，并且不需要考虑相对人的信赖保护和法律安定。广义的确有错误，则包含了所有导致行政行为款额确认错误的原因，包括据以确认款额的事实不清，以及据以确认款额的法律错误。本案属于据以确认款额的事实不清的情形，即行政机关认为对非居住房屋的征收将不会产生搬迁补偿费用，但事实上被征收人长期将房屋用于理发经营，必然存在相应理发设备的搬迁补偿问题。同时，由于补偿安置方案明确了对搬迁补偿费用的计算标准为根据被征收房屋的面积按比例确定，而房屋的建筑面积是固定不变的，因而对搬迁补偿费用的计算数额也是确定的，即此时行政机关没有判断余地。一、二审法院通过适用变更判决，确认行政机关应当增加的征收补偿金额，既避免行政机关久拖不决不对行政相对人另行补偿，也避免征收补偿决定被撤销后重作，将影响房屋征收项目按时有序推进，进而对公共利益造成影响。

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