【案情简介】

（以下名字均为化名）
上诉人（原审原告）：黄某1，男，1956年12月3日出生，汉族，住XX省XX市XX区。
上诉人（原审第三人）：黄某2，女，1988年3月19日出生，汉族，住XX省XX市XX区。
被上诉人（原审被告）：戴某，男，1955年5月12日出生，汉族，住XX省XX市XX区。
被上诉人（原审第三人）：黄某3，男，1986年4月30日出生，汉族，住XX省XX市XX区。

上诉人黄某1、上诉人黄某2与被上诉人戴某、黄某3继承纠纷一案，在XX省XX市XX区人民法院审理过程中，黄某1与戴某于2014年6月5日达成调解协议，该院于当日作出民一初字第931号民事调解书。后黄某2以未参加调解且调解协议损害其合法权益为由向XX省XX市XX区人民法院申诉，该院作出民监9号民事裁定书，裁定本案由该院另行组成合议庭再审。XX省XX市XX区人民法院经审理后作出民再1号民事判决，黄某1、黄某2不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄某1、上诉人黄某2的委托诉讼代理人张XX、被上诉人戴某及其委托诉讼代理人谭XX、被上诉人黄某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄某1上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，改判黄某1对案涉房屋享有三分之一的继承权；2、诉讼费用由戴某、黄某3负担。事实与理由：1、戴某、黄某3从未提起反诉，按照不告不理的原则，一审法院不能直接将争议房产和其他财产判给戴某。2、黄某1即使不是养子，也有权按照遗嘱继承遗产，因为遗嘱中确定了黄某1的继承权利。3、黄某1具有养子资格，户口资料和遗嘱中都明确了黄某1是被继承人黄湘源的儿子，并且黄某1提交了居委会、邻居的证明，可以证实黄某1多年来对黄湘源尽了扶养义务，一审法院不能仅以墓碑上无黄某1的名字就否认黄某1的养子身份，因为戴某在立碑时并未通知黄某1。4、一审法院认为遗赠扶养协议取代了遗嘱，因遗赠扶养协议未实际履行，故遗嘱与遗赠扶养协议都无效，这一判决实属违法，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第5条的规定，遗嘱与遗赠扶养协议必有一份有效。5、遗嘱与遗赠扶养协议中反复强调了戴某对黄湘源不尽义务，且对黄湘源进行人身威胁，按照法律规定应剥夺其继承权。

黄某2上诉请求：1、撤销一审判决第二、五项，改判黄某2对案涉房屋享有继承权；2、诉讼费用由戴某、黄某3负担。事实与理由：1、黄某2没有长期居住在外地，只是近一年来在外地居住较多，但经常回家照顾黄湘源。2、黄某2不在XX时，委托父亲黄某1照顾黄湘源，居委会、邻居可以证实黄某1对黄湘源尽了赡养照顾义务，一审判决亦认可该事实。3、即使黄某2未尽扶养义务，有权解除遗赠扶养协议的也是黄湘源，戴某、黄某3未提起反诉主张协议无效，按照不告不理的原则，法院不能直接确认遗赠扶养协议无效。4、一审法院认为遗赠扶养协议取代了遗嘱，因遗赠扶养协议未实际履行，故遗嘱与遗赠扶养协议都无效，这一判决实属违法，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第5条的规定，遗嘱与遗赠扶养协议必有一份有效。即使遗赠扶养协议无效，黄某2也可以依据遗嘱享有继承权。5、遗嘱与遗赠扶养协议中反复强调了戴某对黄湘源不尽义务，且对黄湘源进行人身威胁，按照法律规定应剥夺其继承权。

针对黄某1、黄某2的上诉，戴某辩称：1、戴某是黄湘源唯一的养子，是唯一的合法继承人，戴某长期同养父母生活在一起，尽到赡养照顾义务。黄某1将户口迁入黄湘源名下时已近30岁，不符合收养的法律规定，实际上黄某1与黄湘源是叔侄关系。2、遗嘱、遗赠扶养协议是黄某1、黄某2哄骗黄湘源立下的，不是黄湘源的真实意思，黄某2未尽到生养死葬的法定义务。3、村组、居委会的证明不合法，不能用来证明黄某1对黄湘源尽了照顾义务。综上，黄某1、黄某2的上诉理由全部不是事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对黄某1、黄某2的上诉，黄某3辩称：1、遗赠扶养协议在遗嘱之后签署，已经取代遗嘱，遗嘱已不产生任何法律效力。后黄某2因自身原因没有履行遗赠扶养协议，没有对黄湘源尽到生养死葬义务，一审法院不支持黄某1、黄某2的诉讼请求，并无不当。2、黄湘源的日常生活及生病住院，都是戴某夫妇在照顾，相反黄某1、黄某2未尽任何义务。3、黄某1是黄湘源的侄子，并非养子。综上，黄某1、黄某2的上诉请求实属无理要求，不应得到支持。

黄某2对黄某1的上诉请求主张由法院依法判决。

黄某1对黄某2的上诉请求无异议。

黄某1向一审法院起诉请求：1、依法确认被继承人黄湘源于2011年7月21日所立《遗嘱》合法有效；2、判决戴某立即将遗产即位于XX市文化路112号XX区公安分局家属区三栋二单元104号房及杂房（契证成交价为32,503.8元）返还给黄某1及黄某2、黄某3，并依法判决该遗产（房产）三分之一归黄某1继承并所有；3、判决被继承人黄湘源因病死亡一次性抚恤金99,970元及安葬费5000元，合计10,4970元，全部归黄某1继承并所有；4、本案诉讼费用全部由戴某承担。

一审法院认定事实：（一）被继承人黄湘源生前是XX市公安局XX分局干警，妻子周秀兰生前系XX卷烟厂职工。黄湘源于1999年12月9日（婚姻存续期间）与XX市公安局XX分局签订《公有住房买卖协议书》，以32,503元购买位于XX市XX区房屋（附杂房一间），并缴纳了契税，取得《XX市土地房屋契证》；于2001年4月10日取得房产证（产权证号：郴房权证市测区字第××号），房屋登记在黄湘源名下，房屋坐落变更为文化路112号6栋104号，面积103㎡。黄湘源与周秀兰生前未生育子女，二人于1970年8月收养戴某为养子，未办理收养手续，但收养后一直共同生活；又于1986年5月1日将黄某1的户口迁至黄湘源名下，在《常住人口登记表》上登记为黄湘源之子。戴某与谭淑琪于1986年4月30日育下一儿，取名黄某3；黄某1与李冬梅于1988年3月19日育下一女，取名黄某2。

（二）根据单位开具的证明，周秀兰于2001年12月去世，并非黄某1所称的1992年去世，也非原审查明的2002年12月去世。黄湘源于2013年8月29日因病去世并进行了火葬，单位根据政策于2013年9月3日核准发放了一次性抚恤金99,970元、安葬费5000元。周秀兰去世后于2002年1月立碑，黄湘源去世后于2013年9月2日立碑，碑文显示：儿戴某（黄运泉）、媳谭淑琪、孙黄某3。

（三）2013年10月23日，黄某1以继承纠纷起诉至XX省XX市XX区人民法院，并向法院提交了：1、《遗嘱》（载明：“代运泉来郴时改为姓周，跟周秀兰姓周，后来代运泉说，跟周欠实，后通过其弟代汉泉到派出所改为姓代，所以其房屋没有得遗产的权利；黄某1是周秀兰请周兴明告为其黄湘源之子，从农村迁移XX落户并找到了工作-XX烟厂；黄某3是我表态姓黄，他有继承房屋的权利；黄某2是黄某1的女有继承房屋的权利；房屋作三股开；至于钱的问题，因我现病，天天要吃药，再者承下的少量的钱，我要留存作处理后事。黄湘源二0一一年七月二十一日。李林春”），拟证明黄湘源于2011年7月21日通过书面遗嘱方式，确定诉争房产由黄某1、黄某2、黄某3三人继承；2、常住人口登记卡，拟证明黄某1、黄某2、黄某3的身份关系；3、房产证、房屋契证，拟证明诉争房产的情况；4、《遗嘱待遇核准表》，拟证明抚恤金和安葬费发放金额；5、桐梓坪村组（村组并未盖章）出具的证明和万花冲社区居委会证明，拟证明黄某1尽到赡养、照顾义务。

XX省XX市XX区人民法院立案受理后，于2014年2月27日适用普通程序进行公开开庭审理，黄某1及其委托诉讼代理人周克芳，戴某及其委托诉讼代理人谷曼丽，黄某2、黄某3均到庭参加诉讼。庭审过程中，黄某2在“举证质证阶段”向法院提交了光碟一份，拟证明被继承人黄湘源生前说将房产给黄某2，因播放设备有限，无法当庭播放，当事人对该份证据未进行质证。法院又定于2014年6月5日进行第二次开庭并发出《传票》，其中黄某2的开庭传票由父亲黄某1代领，黄某3的开庭传票由父亲戴某代领。当天，黄某1、戴某二人到庭，黄某3当日虽未到庭，但其委托父亲戴某进行庭审，并提交了《授权委托书》，代理权限为特别授权；黄某2未到庭、亦未授权他人。黄某1和戴某于当日最终达成调解，法院以（2013）郴北民一初字第931号民事调解书对黄某1与戴某达成的调解协议予以确认，内容为：一、被继承人黄湘源所留遗产位于XX市文化路112号XX区公安分局家属区三栋二单元104号房（郴房权证市测区字第××号）归戴某继承并所有；二、被继承人黄湘源因病死亡一次性抚恤金99,970元、安葬费5000元及警察基金等在公安局所领取的一切款项除给付戴某10,000元以外，其余款项全部归黄某1所有，由黄某1领取；三、本案案件受理费3050元，减半收取1525元，戴某自愿承担。民事调解书直接送达给黄某1、戴某，黄某1同时代黄某2领取，戴某代黄某3领取。

（四）上述民事调解书生效后，戴某将房产过户至自身名下，后转让给郭晨雁，已办理了过户登记。民事调解书中所确定的抚恤金和丧葬费等在公安局应领取的一切款项尚未被领取。

（五）2015年4月，黄某2持《遗赠扶养协议》向XX省XX市XX区人民法院提起诉讼，请求法院对位于XX市文化路112号XX区公安分局家属区三栋二单元104号房屋进行确权。因（2013）郴北民一初字第931号民事调解书已对房屋产权进行调解处理，故黄某2就确权一案提出撤诉，并以“黄湘源已将房产遗赠给黄某2，且原审调解未通知黄芬，调解书内容损害其合法权益”为由，向法院提出申诉，请求撤销（2013）郴北民一初字第931号民事调解书，重新审理本案。本案经审判委员会讨论认为，原审在调解程序中遗漏了当事人参与调解，调解书的调解内容可能损害了其他当事人的合法权益，故于2017年3月21日作出（2016）湘1002民监9号民事裁定书，裁定另行组成合议庭再审；再审期间，中止原调解的执行。

（六）再审庭审过程中，黄某2提交了《遗赠扶养协议》和《见证书》各一份，其中《遗赠扶养协议》载明：“扶养人黄某2，系遗赠人黄湘源之侄孙女；遗赠人黄湘源于××××年与周秀兰结婚，因未生育儿女，便收养了周秀兰姐姐之次子戴某为继子。遗赠人之妻周秀兰于1992年因病逝世后，戴某对遗赠人不仅不尽赡养义务，反而多次逼迫遗赠人拿钱给他，曾两次持刀扬言要杀死遗赠人，现因遗赠人独身一人，生活上需要人照顾，扶养人黄某2自愿承担照顾老人生养死葬的义务。为了明确双方的权利义务，经双方协商，达成如下协议：一、遗赠人黄湘源在有生之年，由扶养人黄某2负责照顾衣食起居和医病等事项，遗赠人去世后由扶养人负责丧葬事宜；二、遗赠人在XX市文化路112号XX公安分局家属区三栋二单元一楼104号有住房一套103平方米、杂房一间6平方米（郴房权证市测区字第××号）赠与给扶养人享有，待遗赠人去世后，赠与生效，房屋产权转移给扶养人；三、遗赠人赠与之房产，在其有生之年不得转让、变卖出售；四、本协议自签订之日起生效，在履行本协议过程中一方有违背协议的行为，另一方有权终止本协议，并有权要求赔偿损失；五、本协议一式三份，遗赠人、扶养人各执一份，XX区民众法律服务所留存一份”，拟证明在XX区民众法律服务所法律工作者朱存道、谭平的见证下，黄湘源与黄某2于2012年6月2日签订《遗赠扶养协议》，黄湘源将房产遗赠给黄某2.黄某2签订协议前后长期居住在广东省。

（七）第一次开庭结束后，黄某1考虑到黄湘源已将涉案房产遗赠给女儿黄某2，且该份协议发生在后，故于2017年10月9日提出自愿撤回原审诉讼请求中的第一、二项诉讼请求，即自愿撤回：1、依法确认被继承人黄湘源于2011年7月21日所立《遗嘱》合法有效；2、判决戴某立即将遗产即位于XX市文化路112号XX区公安分局家属区三栋二单元104号房及杂房（契证成交价为32,503.8元）返还给黄某1、黄某2、黄某3，并依法判决该遗产（房产）三分之一归黄某1继承并所有。本案于2017年12月26日进行第二次开庭审理，黄某2、黄某3当庭同意黄某1撤回前两项诉讼请求，黄某2同时请求法院将涉案房产的继承权按照《遗赠扶养协议》确认归黄某2所有。戴某开庭未到庭，庭后将其意见邮寄至法院，其表示“不同意撤回民事调解书第一条；同意撤回民事调解书第二条”，未明确表示同意黄某1撤回前两项诉讼请求，并强调房产应归戴某所有，对《遗嘱》、《遗赠扶养协议》的真实性不予认可等。

【一审认定与判决】

一审法院认为，本案系继承纠纷。本案的焦点问题在于：一、原审民事调解书应否撤销；二、黄某1请求撤回第一、二项诉讼请求应否支持；三、黄某1是否具备养子身份；四、诉争房产应如何处理；五、抚恤金、丧葬费应如何分割。

一、原审民事调解书应否撤销。原审在调解过程中遗漏了当事人参加调解，程序存在瑕疵，且调解内容损害了其他当事人的合法权益，故（2013）郴北民一初字第931号民事调解书应予撤销。

二、黄某1申请撤回第一、二项诉讼请求应否支持。《最高人民法院关于适用》的解释第四百一十条第一款之规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。”故黄某1申请撤回第一项、第二项诉讼请求应征得其他当事人的同意，但戴某未明确表示同意，且黄某2在再审中亦请求确认房产或房产继承权归其所有，可见，诉争房产的处理是本案不可避免的焦点问题，故黄某1要求撤回前两项诉讼请求不予准许。

三、黄某1是否具备养子身份。现行实施有效的《中华人民共和国收养法》于1991年12月29日颁布，自1992年4月1日起施行，本案双方争议的收养关系发生在收养法颁布之前，故应按照1984年施行的《最高人民法院》第28条之规定对是否形成收养关系进行认定，即亲友、群众公认或者有关组织能够证明，双方虽未办理合法手续，但明确以“养父母与养子女关系”长期共同生活。黄某1为证明其系养子，提交了：1、《常住人口登记卡》；2、万花冲社区居委会证明；3、桐梓坪支部证明；4、黄湘源生前住院病历。戴某和黄某3对《常住人口登记卡》证明目的不予认可，抗辩迁移户口是为了进城工作需要，对黄某1提供的两份《证明》真实性不予认可，对住院病历证明目的不予认可，病历上载明的是“侄儿关系”。庭审过程中黄某1陈述“其于1985年左右过继”，此时已约29岁，根据其提交的证据和陈述，不能证明与黄湘源、周秀兰长期共同生活，不符合上述法律规定的收养关系认定条件；且黄湘源住院病历上记载是“侄儿关系”、《遗赠扶养协议》也只记载了戴某的养子身份并写明黄某2系侄孙女、黄湘源和周秀兰的碑文中亦只记载“儿戴某”等。综上所述，认定黄某1不具备养子身份。

四、诉争房产应如何处理。本案中，被继承人黄湘源于2011年7月21日立下《遗嘱》，约定房产由黄某1、黄某2、黄某3各占三分之一；又于2012年6月2日与黄某2达成《遗赠扶养协议》，将诉争房产赠与黄某2。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第5条之规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”因《遗嘱》与《遗赠扶养协议》内容相抵触，故《遗嘱》应认定无效，黄某2应按照法律规定和《遗赠扶养协议》约定负责黄湘源的生养死葬，但黄某2长期居住在广东省，未提供证据证明其已经尽到生养死葬义务，黄某3、戴某、黄某1对此亦不予认可，根据“权利与义务对等原则”及善良风俗原则，黄某2不享有受遗赠的权利，其无权依据《遗赠扶养协议》主张房产归其所有。基于此，涉案房产应按照法定继承处理。根据《中华人民共和国继承法》第十条之规定，遗产先由第一顺位继承人即配偶、子女、父母继承。因黄某1并不具备养子身份，而当事人对于戴某的养子身份并无争议，戴某在1970年被收养后，与黄湘源、周秀兰长期共同生活，亦符合收养关系的认定，因此，涉案房屋的继承权由原审被告戴某享有。考虑到戴某在原审调解并生效后，将诉争房产已经转让给案外人郭晨雁并完成了过户登记，故戴某对涉案房屋所享有的继承权系针对过户给案外人之前的房产权利。

五、抚恤金和丧葬费应如何分割。虽然抚恤金和丧葬费不属于遗产，但为了减少当事人诉累，予以一并处理。首先，关于一次性抚恤金99,970元的分割问题。因死亡抚恤金是死者所在单位给予死者近亲属或者生前对死者照顾照料的人的精神抚慰和经济补偿，黄某1虽不具备养子身份，但其对黄湘源几十年来在精神和物质上双重照顾和帮助人所共知，尤其是黄湘源年老生病的若干年，因此，从公平原则出发，秉着和睦团结的精神，参照《中华人民共和国继承法》第十四条“继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的分配原则和分配精神，结合原审调解时戴某的调解意见，应从99,970元的抚恤金中酌情支付40%给黄某1，即黄某1分得抚恤金39,988元；戴某分得59,982元。其次，关于丧葬费5000元的分配问题。丧葬费的分配应按照“谁垫付谁享有”的原则进行。庭审过程中，双方对于丧葬费由黄某1垫付并无争议，故丧葬费5000元由黄某1享有。

一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十四条、第十五条、第三十一条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决：“一、撤销本院作出的（2013）郴北民一初字第931号民事调解书；二、原审被告戴某对位于XX市文化路112号6幢104号（原产权证号为“郴房权证市测区字第××号”）房屋（含杂房）享有继承权；三、被继承人黄湘源抚恤金99,970元，由原审原告黄某1分得39,988元，由原审被告戴某分得59,982元；安葬费5000元，由原审原告黄某1享有；四、驳回原审原告黄某1的其他诉讼请求；五、驳回原审第三人黄某2的全部诉讼请求。本案案件受理费3050元，由原审原告黄某1负担1525元，由原审被告戴某负担1525元。”

本院二审期间，双方依法向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对黄某1提交的证据，本院认证如下：黄某1提交了黄湘源的病历、医疗费票据、丧葬费票据，拟证明黄某1对黄湘源尽了赡养丧葬义务，戴某、黄某3对上述证据的真实性无异议，且一审判决亦已认定黄某1在精神上和物质上对黄湘源进行了照顾和帮助，故本院对该部分事实亦予以确认。对戴某提交的证据，本院认证如下：武汉市第十七中学的证明以及XX卷烟厂人力资源部的证明，因无制作证明材料的人员签名或盖章，不予采信；戴某妻子的辞职申请，与本案无关，不予采信；戴某多名同学共同签名的证明，不符合证据的形式要件，不予采信。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

【二审认定与判决】

本院认为，本案系继承纠纷。本案二审的争议焦点是：诉争遗产即XX市文化路112号6幢104号房屋（含杂房）应如何处理。本案被继承人黄湘源曾立下《遗嘱》，确定诉争房产由黄某1、黄某2、黄某3各占三分之一。后黄湘源又与黄某2达成《遗赠扶养协议》，将诉争房产赠与黄某2。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”因本案的《遗嘱》与《遗赠扶养协议》的内容相抵触，根据上述法律规定，《遗嘱》应认定无效，故黄某1主张《遗嘱》有效并对诉争房产享有三分之一继承权的理由不能成立，本院不予支持。诉争房产应按《遗赠扶养协议》处理。《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”因此，黄某2要获赠诉争房产，必须以负责黄湘源的生养死葬为前提。而黄某2长期居住在广东省，其未提供证据证明承担了黄湘源的生养死葬义务，故黄某2依法不能享有受遗赠的权利，其无权依据《遗赠扶养协议》主张诉争房产归其所有。在不能依据《遗嘱》和《遗赠扶养协议》对诉争房产进行处理的情况下，一审法院按照法定继承确定诉争房产由被继承人黄湘源的养子戴某继承，符合法律规定。

综上所述，黄某1、黄某2的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人黄某1预交的二审案件受理费2112元，由上诉人黄某1负担。上诉人黄某2预交的二审案件受理费613元，由上诉人黄某2负担。
本判决为终审判决。