定金是合同当事人一方以保证合同履行为目的,于合同成立时或合同履行前,在法律规定的范围内由一方给付对方一定数额的金钱。在现代法律制度中,定金的目的在于确保债权的实现,因而也是担保方式之一。由于定金的返还适用定金罚则,即在当事人不履行合同时会发生丧失定金或加倍返还定金的后果,故而定金应当以书面形式约定。

违约金是当事人事先约定的,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的金钱。而履约保证金则往往是在订立合同时约定由一方向另一方事先支付一定数额金钱,以保证交付履约保证金的一方履行合同义务,具有单向性。显然,履约保证金亦不同于违约金,至少只具有违约金一半的功能。因履约保证金只约束一方当事人,当接受履约保证金的一方违约时,履约保证金对其不起作用。而且违约金一般无须在签订合同时就交付一定数额的金钱,只是双方约定违约后计算或者支付违约金的标准。当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额的履约保证金虽与定金相似,但因其不符合定金的法律属性而不属法定担保方式。至于其是否具有违约金的法律属性,应视当事人在合同中对履约保证金的约定而定,如在约定履约保证金的同时还约定了违约责任条款,则一般应视其为预付款性质,不能与违约金并用。

【案例及索引】梅州市嘉福实业发展有限公司诉梅州名磊投资有限公司商品房代理销售合同纠纷案

一审:广东省梅县人民法院(2009)梅法民二初字第71号

二审:广东省梅州市中级人民法院(2010)梅中法民三终字第14号

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