鉴于商品房预售的特殊性,我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定,商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。由上可见,无论是立法、行政法规,还是司法解释,预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。

而『商品房认购书』作为一个独立的合同形式,从其订立的目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,『商品房认购书』即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应成为出卖人订立预约合同行为的干预甚至禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。

【索引】参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第36辑),法律出版社2008年版。

【案例及索引】韩某光、王某薇与某房地产公司商品房预约合同纠纷案

一审:（2019）陕0526民初2575号

二审:(2020)陕05民终378号

裁判理由：本案双方未签订书面合同,但某房地产公司给韩某光、王某薇出具的5万元定金收据中仅包含房号、面积、单价等，未包含商品房买卖合同应当具备的其他基本内容，故原审认定双方之间为商品房预约合同法律关系正确。某房地产公司于2013年5月30日收取了韩某光、王某薇50000元定金，定金收据中虽然未包含签约期限，但某房地产公司于2013年6月30日已收取韩某光、王某薇2万元购房款，故其最迟于收取该笔购房款之日即应与韩某光、陈某薇签订商品房预售合同。作为房地产开发经营企业，进行商品房预售，向房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》和与购房人签订商品房预售合同是其法定义务。而某房地产公司直至本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证，是导致商品房买卖合同不能有效订立的主要原因。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条（参见《民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。）的规定，原审判处某房地产公司双倍返还定金正确。