以包销形式对一整批房产进行销售，契合了开发商加快资金周转、分摊市场风险的核心需求，也符合其他主体参与分享地产销售利润的投资需要，因此包销成为自销、分销以外一种重要的地产销售模式，但相应的纠纷也日益增加。

本文作者通过搜索商品房包销合同纠纷典型案例，以房地产开发商角度，反思商品房包销合同起草及审核过程中容易忽略的关键点，以期通过完善合同文本，尽可能避免或减少相关法律风险。

与委托代理和买卖相区分  锁定包销法律关系

2020年修正后的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。由此可见，商品房包销是一种合法的法律关系，其主要法律特征表现为：（1）包销商以开发商的名义销售双方包销行为约定的商品房；（2）在约定的包销期限内，包销商对商品房享有销售权、定价权和获取包销价与销售价格之间的差价的权利；（3）包销期限届满后，包销商应当向开发商承购剩余未销售的全部商品房。

但是，商品房包销合同并不是民法典规定的有名合同，且也不在最高院规定的纠纷案由之列，上述司法解释中规定的特征有约定从约定，也并不是一成不变的。实务中，房地产开发企业内部对包销的认识也有所差别，导致协议名称可能并不叫包销合同，而是称为房屋整体收购合同、合作协议或者委托销售合同。此时，作为外部法律顾问或者内部法务人员，一定要整体把握，与业务部门充分沟通，明确合同目的，确定合同法律性质，特别是与相近的商品房买卖合同关系、商品房委托销售代理关系进行区分，从而理清思路，针对性的匹配交易路径、权利义务以及违约责任。比如包销合同不同于商品房委托销售代理关系，开发商不享有任意解除权，就需要特别注意约定解除权。包销合同不是商品房买卖合同关系，签署商品房买卖合同需要设置前提条件，包销商不能在不符合合同约定的情况下适用买卖合同法律条款要求与开发商直接签署商品房买卖合同。否则，如果不辨析合同法律性质，直接设置条款，可能出现失之毫厘谬以千里的情况，既不利于合同顺利履行，也可能增加诉讼风险。

合同效力审查  未取得预售许可证务必明确告知

根据《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》，我国商品房预售实行预售许可制度。那么如果在项目尚未取得预售许可证的情况下签订商品房包销合同，其合同是否有效呢？实际上，实务中对于认定合同无效是极其谨慎的。有案例认为，商品房包销合同中明确约定了取得预售证后方可开始对外销售，所以商品房包销合同签约时并未违反《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》，且这两个规范属于部门规章，也不属于违反“法律、行政法规强制性规范”的情形，合同应当认定有效。也有的法院参考最新修正的《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，认为如果签署的时候并未取得预售许可证，其合同是无效的，但是如果在起诉前取得了预售许可证，则可以认定为有效。

尽管如此，如果签约时项目尚未取得预售许可证，虽然作为开发商可以先签署合同，但务必在合同中将这一事实明确告知包销商。因为取得预售或销售许可证，是包销商合法销售房屋的前提，如果未在合同中告知这一事实，一旦发生纠纷，包销商可能加以否认，并以构成重大误解或欺诈为由要求撤销合同，导致合同可能自始无效，包销商进而可以主张开发商承担赔偿责任。

此外需要注意的是，商品房包销合同并不要求包销商具有房屋中介资质，普通企业和自然人都可以作为包销商。所以，我们在对合同乙方进行审核时不需要特别关注经营范围与经纪资质。但商品房包销合同金额巨大，少则千万动辄过亿，我们应该重点审核包销商的履约能力与行业口碑，有必要对其资信包括过往涉诉情况进行专项调查，及时提示风险，如果开发商出于其他目的坚持签约的，可以考虑增加履约担保、设置销售进度考核要求、约定单方提前解约情形等措施，提升后期风险应对能力。

交易标的审查  确保开发商尽到告知义务

商品房包销合同签订过程中，开发商与包销商肯定会就包销房屋的土地规划、使用权期限、房屋用途、建设情况、抵押情况、交付标准等进行详细沟通，反复磋商。这容易导致开发商产生麻痹心理，在合同文本起草与审核过程中，反而忽略了对交易标的的全面介绍。比如在洽谈过程中，包销商有意把办公用途的房屋做成公寓或者酒店，这种做法虽然比较常见但实际上在销售与审批环节都存在政策风险，如果合同对房屋属于办公性质没有明确约定，开发商后期又往往拿不出明确告知的证据，此时包销商即便事先是明确知晓的，诉讼过程中也完全可能假装“傻白甜”，认为开发商存在刻意隐瞒对房屋销售与使用有重要影响的事由，属于可归责于开发商的原因导致合同无法继续履行，主张开发商根本性违约。

比如在江苏某投资管理有限公司与常州某置业有限公司商品房包销合同纠纷案件案号(2016)苏04民终2122号中，争议焦点之一就是作为包销方的投资公司是否知晓房屋用途属于办公。包销公司称其与置业公司签订《合作协议》目的是将涉案房屋装修成酒店式公寓进行销售及用于酒店管理经营，但由于置业公司未告知涉案房屋用途为办公，致使包销公司无法开设酒店，其合同目的无法实现。

作为案外人我们已经无从判断该案中包销公司事先是否明知房屋用途，但这个案件提醒我们，开发商务必在合同文本中把房屋的基本情况进行详细的罗列介绍，并尽可能将不动产权证、工程规划许可证、建设工程规范许可证、交付清单等等作为合同附件，以免吃了哑巴亏，遭受惨重损失。同时为了防止设计变更以及未按图施工的风险，建议进一步约定甲方有设计变更权，最终交付以竣工备案通过后现状为准。像这个案件中，本应明确将房屋性质写入合同，并进一步约定：乙方作为具有丰富经验的专业投资公司和酒店运营公司，应自行评估将该办公用途房屋作为酒店运营场所的可行性，自行完成相关审批手续并承担风险。如此，方能避免争议和纠纷。

明确付款前提   避免与建设进度、按揭回款挂钩

我们先来看两个开发商败诉的案例。

作为开发商，之所以采取包销模式，其目的是通过让渡部分销售利润，获得稳定的收入加快资金回笼，巨额包销进度款无法如期到账容易引发连锁反应，不仅增加融资成本，而且影响建设进度，形成恶性循环。所以确保包销商按照合同约定及时支付款项事关重大，在付款条件的设置上，我们一定不能含糊，要避免出现案例一这种模糊不清的约定，付款的构成中是否包含履约保证金，是否包含实际房屋买受人支付的购房款和银行按揭款项等这些细节也应明确，以免扯皮。不仅如此，我们还要增加“负面清单”，约定付款进度不受房屋建设进度、银行按揭放款速度等影响，避免包销商以此为由拖延付款。

销售签约操作细则与违约责任并举  规避代理风险

一般认为商品房包销合同关系，兼具商品房买卖合同与商品房代理合同的特性，特别是在包销商对外销售的过程中，包销商是以开发商名义对外销售的，对于实际买受人来说，包销商就是开发商的代理人。如果包销商存在虚假宣传、价外收费、捆绑销售等违反商品房销售管理法律法规的行为，开发商就可能对外承担民事、行政等法律责任。为规避此类风险，我们需要在包销合同中约定广告宣传审核、销售员管理、销售收款、签约文本、违约罚则等方面的操作细则，并在履约过程中以此为据对包销商的行为实施过程监管。一旦发生违反操作细则的情形，开发商有权追究包销商违约责任，情况严重的或者次数达到多少以上或者损失超过多少金额的，开发商有权单方解约。

在发生商品房包销合同被依法提前解除，特别是因包销商违约原因导致开发商单方解约的情形下，要防止包销商超过代理期限仍恶意进行宣传、收款、签约等代理行为，引发实际买受人以构成表见代理为由主张开发商承担责任的风险。一方面，要在合同中明确约定提前解约时包销商负有撤场、交回印章、销毁宣传资料、保守秘密等义务；另一方面，在实际解约时开发商不仅应当将代理终止的信息通知包销商，还应通过媒体、微信公众号等方式向不特定公众告知代理终止的信息。