基本案情

  本案系争房屋由被告某房地产有限公司（以下简称房产公司）开发建造。2005年3至5月间，第三人季某与被告房产公司签订协议，约定房产公司在上述地块开发的房屋由季某包销，包销价格每平方米7500元，具体销售价格由季某确定，高于每平方米7500元的部分收入归季某所有，低于7500元每平方米的由季某补足，如房屋未销售完则由季某全部买下，房产公司与季某指定的客户签订销售合同。2005年5月原告父亲高某某经案外人江某介绍至季某处购房，双方约定由原告购买系争房屋，房屋实际价款为每平方米1.3万元，但书面合同上体现的是每平方米7500元。2006年12月26日，原告与房产公司签订一份《上海市商品房预售合同》，约定原告向房产公司购买系争房屋，建筑面积为439.05平方米，该房屋建筑层高3.6米，每平方米建筑面积单价为人民币7500元，总房价为人民币329万余元。但在合同实际履行过程中，原告实际共给付季某房款人民币5562763元。后房产公司将房屋交付原告。2009年9月8日原告发给被告房产公司律师函，对系争房屋净高提出质疑，要求房产公司予以整改，并提出要求退回多收的人民币226万余元。2009年9月22日房产公司委托上海房屋质量监测站对系争房屋层高进行测量，测量结果表明，系争房屋底层层高平均值3617.6毫米，满足原设计3600毫米层高要求。2009年8月原告即向法院起诉。

律师评析

   本案审理的关键主要有两点：一是包销人的诉讼地位如何确定；二是包销与代理如何区分，本案第三人季某的行为是包销还是代理。

一、包销人的诉讼地位如何确定

   商品房包销模式因其独特的营销优势，在当下的商品房销售中较多被采用。包销一方面节省了开发商在房屋销售过程中的人力、物力、财力，使开发商更能专心于房地产开发建设；另一方面使包销商在承担风险的同时，也获得了一定的销售利润。为了明确包销人在商品房销售合同纠纷中的法律地位，最高人民法院《商品房买卖合同解释》第20条、第21条、第22条对包销的相关问题作了相应规定。

  所谓商品房包销合同，是指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取报销价与售价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议。那么，包销人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位如何呢？

  在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即开发商与包销人之间的包销关系，如果开发商与包销人之间产生纠纷，可以通过他们之间的包销合同予以调整。外部关系即开发商和包销人与买受人之间的关系，其中包括：（1）开发商与买受人之间的关系，享有售房主体资格的是商品房的所有人即开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房的行为是由包销人与买受人实际完成的，但从合同关系上看，商品房的买卖双方应为开发商与买受人。（2）包销人与买受人之间的法律关系。包销人与买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但由于买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，即包销人推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，开发商与买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，同时包销人将房屋价款中的包销价部分支付给开发商，剩余的超出报销价的差额部分留给自己。因此，包销人仍然是买卖合同实际的、重要的参与人。

  商品房买卖由于受到不动产买卖登记制度的特殊限制，包销人销售房屋必须以开发商的名义，也就说，包销人销售包销房屋的买卖合同是在买受人与开发商之间订立的。因此从法律关系上讲，买卖合同的相对人是开发商与买受人。根据合同相对性原理，因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为买受人与开发商。

  在因包销引发的买卖关系中，买受人一般将房款支付给包销人，纠纷发生后，买受人如果只将包销人作为被告起诉是不当的。因为合同的相对人为开发商而非包销人，收取购房款的权利本属于开发商，包销人收取购房款是开发商基于包销合同而进行的权利转让，当因买卖合同发生纠纷涉诉时，应将开发商列为第一被告；同时包销人作为与案件有直接利害关系的人，案件的处理结果往往涉及返还购房款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告一并起诉。将开发商和包销人作为共同被告，属于普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。本案中原告将房产公司、某经济发展公司列为共同被告即为此例。

  当然，如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，也是允许的，但根据《商品房买卖合同解释》第22条的规定，人民法院应当通知包销人参加诉讼。这也是由于包销人在买卖合同中所起的作用决定的。开发商收取包销价款、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价，包销人作为买卖合同的重要的参与者，加入诉讼中有利于纠纷的一次性解决，符合诉讼经济原则。所以这里使用了“应当”一词。

  另外，这里规定“通知”包销人参加诉讼，是将包销人作为无独立请求权的第三人，而非由独立请求权的第三人。从民事诉讼理论上讲，有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的，主张全部或者部分权利而参加到已经开始的诉讼中来的人。无独立请求权的第三人是指当事人争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同其有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中来的人，这里的“通知”只用在了无独立请求权的第三人身上，本案第三人季某即为无独立请求权第三人。

二、包销与代理的辨析

  包销关系中商品一般由包销人购买，自行销售，自负盈亏，包销人承担价格涨跌及库存积压的风险。包销有利于调动包销商经营的积极性、拓宽销售渠道，减少多头经营产生的自相竞争的弊端。但是，如果出卖人不适当地运用包销方式，也可能使其经营活动受到不利的影响，包销商可能利用其垄断地位，操纵价格和控制市场，或者出现包而不销的情况。

  商品房包销与一般外贸商品包销存在不同，商品房包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。在包销期内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让给包销商专营，包销商取得一定的包销价，销售价与包销价的差价利益的风险由包销商承担。包销期限届满后，包销商如未将包销的商品房全部售出或低价出售，包销商仍需按包销价付清全部房款，未售商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。

  代理是委托人与代理人之间达成的，由代理人在约定的时间和地区内，以委托人的名义，利用委托人的资金从事业务活动，并由委托人直接对由此产生的后果承担责任的法律行为。代理商同委托人之间不会转化为买卖关系，代理商不垫资金，不担风险和不负盈亏，他只获取佣金。

   本案中，第三人季某与房产公司达成商品房包销协议约定，房产公司开发的房屋由季某包销，包销价格每平方米7500元，具体销售价格由季某确定，高于每平方米7500的部分收入归季某所有，低于7500元每平方米的由季某补足，如房屋未销售完则由季某全部买下，房产公司与季某指定的客户签订销售合同。该协议符合包销人自行定价、自负盈亏，有权获得包销价与售出价之间的价格差的包销特征，与代理有着显著的区别，因此季某的行为系包销行为，而非代理行为。

法条链接

《合同法》

    第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

    第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。