住宅是人类安身立命之本，是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。人是一个领土性的动物，没有一个私人的居住空间，人就有一种漂移的感觉，找不到家园。所谓“无财产即无人格”，对住宅以及其他必需物品的占有和支配是人们社会生活的基本条件。尤其是在转型时期的中国，住房对于大部分的普通百姓来说都具有更为重要的意义，并成为民生发展的标志与民权保障的核心问题。  

　　在经历了太久的战乱以及不堪回首的短缺时代之后，每个人都企盼着过上好日子，住进好房子，毕竟“安居”才能“乐业”。这样的消费需求伴随着中国社会的急速现代化、工业化和城市化，始于20世纪90年代的大规模城市扩张和旧城改造把整个中国都变成了一个“大工地”，由此引发的城市房屋“拆迁”问题随之成为令人瞩目的社会现象。在这热火朝天的拆迁浪潮中，政府、开发商、被拆迁户以及社会公众都卷入其中，公共利益、个人利益和商业利益交织在一起，彼此间的矛盾也就纠缠错结，愈演愈烈。可以毫不讳言地说，城市房屋拆迁已经演化成为当代中国最易激发矛盾、引起冲突的领域之一。  

　　造成当前一系列房屋拆迁恶性事件和无序状态（非常态拆迁模式）的因素很多，我们大体概括为以下几个方面的法律困境：  

　　开发商与被拆迁人主体法律地位不平等。要保证拆迁补偿公平合理，前提是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，其目的就是为了防止拆迁主体不平等。但2001年《拆迁条例》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征收”的原则精神相违背，而且人为地使土地一级市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。《城市房地产管理法》同时规定，开发商依照土地使用权出让合同得到的土地出让权除非因公共利益不得收回。这说明，中国十多年来房屋拆迁法律对土地开发市场中开发商的土地出让权和土地转让市场中房地产买受人的使用权之间一直存在“双重标准”和权利歧视，其救济效果大相径庭，开发商和居民们的利益不能得到同等保护。如此缺乏公正的立法取向，直接导致了行政执法和司法实践中的不平等。  

　　特别值得一提的是，开发商似乎总是可以在《拆迁条例》中为自己的不当行为找到充分根据。比如总成本支出，根据《拆迁条例》，开发商应该把拆迁资金交由管理部门监督而不是直接支付给被拆迁人。另外为了保证拆迁如期完成，他们或者在已有拆迁协议的情况下申请法院或仲裁机构执行，或者由政府出面强制执行。但无论何种情况，不论被拆迁方对上述种种裁决服不服，即使裁决后来被认定是错的，被拆的房屋仍不可能再复原，这时对于开发商来说，从博弈论来分析，拆还是不拆说到底都只是房屋价值的补偿而已，对开发商来讲并没有更多的成本增加。因此，其最可能的选择就是不论裁决的诉讼结果如何，都先拆掉房屋。  

　　行政权力过度介入，行政许可、裁决及执行的角色重叠，缺乏行政行为的监督机制，减损了行政机关的公信力。《拆迁条例》中赋予政府权力过大，监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条，其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款(第38条)，也是概括性的，缺乏现实约束力。与此相反，该法规赋予给政府的权力却相当大。诸如：管理部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁，就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地(见5、6条)。再如第16条：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第17条：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”根据这两条之规定，政府部门可以直接干涉拆迁纠纷，决定拆迁补偿的合理与否，并主宰了被拆迁房屋的存续命运。而有关房产价格的评估条款以及搬迁补偿等项由地方立法机构规定的条款也等于明文限定了补偿的项目和数额，从而使拆迁补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实。  

　　在中国现行的房屋拆迁的制度框架中，拆迁行为取得合法性的前提是取得房屋拆迁许可证。房屋拆迁许可制度本质上是一种行政强制处分。在房屋拆迁中，政府既是是否给予房屋拆迁许可的初始界定者，同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者。政府一身兼具运动员和裁判员的双重身份，政府垄断运营体各环节职权不清，缺乏彼此的制约和监督，削弱了权力资源的供给价值，这将严重影响其行政行为的公正性和被拆迁人对其行政行为的公平性的信任。只要是各级政府规划建设(开发)项目的需要，就可以直接进行房屋拆迁，而没有法定约束条件，其不合理性不言自明。《拆迁条例》对行政裁决和强制拆迁都做了明确规定，其目的是为了保证拆迁工作顺利进行和被拆迁人的合法权益不受损害。但有些地区不经拆迁当事人申请，拆迁管理部门就下达行政裁决。一些地方错误地认为，拆迁裁决可以不受条件和时间限制，只要拆不动就可以行政裁决。有的地区强制拆迁存在不分条件、不讲形式、不按程序而盲目强迁、粗暴强迁的现象。实践中还存在着由于公示、公众参与机制的欠缺导致被拆迁人权益保护的预防能力的弱化，在拆迁人与被拆迁人之间没有形成合理的对抗状态，还没有完善的对行政行为的监督机制，等等。目前城市中大量的商业性拆迁，其目的就是为了营利。根据法律规定，商业性拆迁中政府只能进行行政许可、行政裁决，而不能代拆迁人进行拆迁。然而，多数拆迁案件中，地方政府不仅通过打招呼、发文件等形式对拆迁活动进行干预，甚至还主动派出执法人员直接进行参与，实质性地介入了拆迁活动，这就导致行政资源的非有效供给和信用减损。  

　　民事救济手段得不到国家公权力的支持，难以有效维权。按照一般法学理论，房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系；强制拆迁及拆迁中的行政责任。后者包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但在我国司法实践中，根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》(2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过)法释[2005]9。其中规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”  

　　另如前所述，被拆迁方一般不会倾向于选择非常态的拆迁模式。但在土地已被征用、房屋拆迁势不可抵挡的情况下，他们唯一希望的是有周全公平的拆迁法规(及程序规定)来规范开发商行为，保护其合法权益。然而就现实法律供求关系看，被拆迁人尽管有对拆迁法规的消费需求，却无实际的消费能力。以《湖南省实施〈城市房屋拆迁管理条例〉办法》(简称《湖南条例》)为例。首先，在房屋的评估方面，《湖南条例》第13条规定:“……评估结果应当在一定范围内向公众公布，接受监督。拆迁人和被拆迁人有权要求评估中介机构就评估报告书做出说明。”这里既没规定评估结果的公布时间，也未明确就在何种范围内做出公布，在各方提出说明的要求时评估机构以何种形式做出说明，如不说明谁来监督?被拆迁人不同意该项说明时又该如何补救。其次，在对非住宅房屋的补偿方面，《湖南条例》仅规定了要补偿实际的临时补助费，而对于当事人的停产停业损失，仅用一个“适当”措辞敷衍了事。再次，在程序资源的使用方面，被拆迁人不仅自始自终都是一个被动者，而且无法行使应有的知情权，信息严重不对称，对拆迁方主体资格之合法性和对预存拆迁补偿金的证实，都没有法律条文给予保障。总而言之，我国现行的拆拆法规均笼统地规定拆迁程序，其中的行政关系、民事关系两种法律关系混杂不清，加之民事救济手段得不到国家公权力的支持，民事救济事实上没能成为一种真正有效的救济方式。  

　　现行拆迁法规没有提供完善的拆迁补偿标准，拆迁户的“非经济损失”未列入考量。拆迁矛盾最激烈的莫过于拆迁容易买房难。拆迁户之所以不愿主动搬迁而最终遭致强制拆迁的主要原因在于：被拆迁主体从拆迁人那里得不到足够的补偿，其再购置能力低。相关调查表明，从全国各地实际拆迁补偿情况和房屋市场价来看，我国大部分被拆迁居民的再购置能力是相当低的。众所周知，商品住宅价格与居民家庭年收入的比例，是衡量居民支付能力的主要标志。国外经验表明:当商品住宅价格与居民家庭年收入之比在2:7的范围内时，或者把居民购买商品住宅的支出平摊在一个时期之内，家庭平均每月用于住宅的支出在15～30%的范围内时，可以认为居民对住宅的价格能够承受，在这样的房价/收入比的基础上，住宅市场的交易可以顺利进行。但是，在一浪高过一浪的“拆迁热”、“开发热”之后，商品房空置率过高，经济水平参差不齐，被拆迁人并不总是能够获得与自己收入相一致的商品房;另一方面，当前我国经济适用住房也仅向少数几类人群(教师及国有企业职工)销售，由此形成的一个必然结果就是富有阶层可以购置多套商品房或者高档房屋别墅，部分特殊人群和阶层可以享受购买经济适用住房的待遇，其余人群的购房能力则明显弱化，法律救济机制也相应缺位。在一个常规的房屋拆迁事件中，一方面，如果要满足被拆迁人的购置能力，就需要提高补偿价格，补偿款又是核计地价的一部分，从而又会导致开发成本上升，进而转嫁到商品房销售价格中，使得房价进一步攀升;另一方面，如果选择维持或降低补偿额，就会导致被拆迁人事实上的利益受损，从而导致矛盾激化，上访、申诉等群体行为上升，社会冲突加剧。从而构成拆迁补偿的悖论。  

　　此外，强制拆迁法定前置程序不完善，土地出让和拆迁的公示及公众参与机制欠缺，拆迁评估和法律监管机制也不完善。  

　　从以上的分析中我们可以看出，现行拆迁法规有效供给是不足的，地方政府和开发商这类强势地位者基于其权力和利益的最大化追求，使之难以满足现有市场经济条件下利益当事人正当的、公平的消费需求，而且这种消费需求的偏差和不对等导致了交易行为的非常态运作和激化，有时候还酿成尖锐的社会问题，从而出现我国拆迁法规的非常态适用模式。尽管《拆迁条例》是2001年才修订的，但就其具体实施情况看，已与2004年宪法修正案的精神相悖，在立法指导思想上对如何保证城市建设的需要考虑得多，而如何保障被拆迁人的权益考虑得少;偏于行政管理和执行效率，忽视公民民事权利保护，重实体轻程序，对社会公平显得关注不足;立法科学性不够，没有全面反映和调整市场经济条件下拆迁关系的真实结构，不能较为公正地协调各方利益当事人的利益得失，更不能有效解决弱势群体“有法难依”的矛盾境遇。显然，以这项法规为核心的我国拆迁法律制度亟需进行反思和重构。  

　　如何走出拆迁纠纷的法律困境，我的具体建议是:贯彻宪法修正案，明令禁止非法拆迁;相关法律、法规中应明确将拆迁行为界定为基于“公共利益”的需要，并给予补偿，方得“征用”或“征收”;明确拆迁的行政行为性质，严格限定拆迁权限，促进拆迁主体责权统一化、实质化;拆迁各个阶段\(包括听证、公示、评估、补偿等\)公开化、透明化;拓宽土地调控资金和融资渠道，确定合理的补偿标准，因地制宜，采取多种有效方式确保拆迁安置计划的实施;在司法机关独立行使审判权的基础上，合理解决基于商业开发纠纷而引起的民事诉讼，鼓励拆迁当事人的自主协商运作，对那些想通过协商、和解以免遭强制搬迁的居民，应提供多元化的纠纷解决方式和法律援助。