【基本案情】

2008年9月1日，章某与其妻李某协议离婚，双方签订的《离婚协议书》的第三条约定涉案房产（两个单元楼）各归儿子章某1、女儿章某2分别所有。2010年6月2日，涉案房产登记在章某名下，共有情况为单独所有。后章某与案外人邓某登记结婚，章某以所有权人的身份用涉案房产为邓某的借款提供抵押担保并办理了抵押登记。因为该抵押登记，法院在执行王义珠与四方公司、兴云厂、章某、陈国才民间借贷纠纷一案中，于2016年11月12日作出xxx号执行裁定书，裁定查封了被执行人章某名下涉案房产。章某1与章某2遂提起案外人执行异议之诉，主张其是涉案房产的实际产权人。

【刘颖新律师评析】

章某与其妻李某签订的《离婚协议书》中约定案涉房产归儿子、女儿所有，各一个单元的约定应视为章某与其妻李某将房产赠与儿子、女儿的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，章某、李某仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对章某2设定了利益，但该利益是否实现取决于章某、李某是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，章某、李某并未将房产办理至其子女名下，而是办理至章某名下。对于本案中的房产赠与而言，在章某将房产过户至章某2之前，赠与关系并未成立，章某2对于房产不享有所有权。即使章某已将房屋的产权证书交与章某2，但因《离婚协议书》是章某、李某之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是章某与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。至于章某2申请再审认为章某未在离婚后一年内撤销赠与因而赠与有效的问题，因本案中赠与关系并未成立，不存在撤销的必要，章某是否作出撤销的意思表示都不能产生房产所有权发生变化。

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